garantie actif passif

L’importance de la garantie d’actif et de passif

Quel est l’intérêt d’une garantie d’actif et de passif ?

Malgré la mise en place d’audits, l’acquisition des titres d’une entreprise présente certains risques. Les potentielles différences entre la valeur comptable de certains éléments et leur situation réelle peuvent impacter négativement la valeur de l’entreprise. Ainsi il convient de protéger les repreneurs d’une augmentation du passif (exemple : découverte de dettes) ou d’une diminution de l’actif (exemple : actif n’ayant finalement aucune valeur).

Une convention de garantie d’actif et de passif permet de sécuriser la transmission d’une entreprise en garantissant la situation de celle-ci au jour de la cession. En effet, les moyens de protection traditionnels offerts par le droit commercial (garantie de conformité et vices cachés) se sont révélés insuffisants. La convention de garantie d’actif et de passif conclue entre les parties vient alors souvent s’ajouter aux garanties légales.

 

Cette convention fait l’objet d’une négociation entre les parties et s’annexe généralement au protocole d’accord :

LE CÉDANT garantit l’acquéreur de la sincérité des comptes qu’il lui présente. Il doit également lui révéler l’existence de tout passif latent (procédure de justice en cours, instruction de redressement fiscal ou social…) et tout litige possible sur l’évaluation de l’actif connu avant la date de signature. Enfin il doit garantir que de nouveaux passifs n’apparaîtront pas après la signature. Ces éléments seront pris en compte dans la négociation du prix, ce qui implique que le repreneur soit au courant des faits avant la signature. Le cédant est ainsi protégé contre toute contestation ultérieure par le repreneur.

LE REPRENEUR sera protégé contre la découverte d’éléments inconnus ayant un impact direct sur la valeur de l’actif ou du passif si le fait générateur trouve son origine avant la signature du protocole de cession. Il pourra donc, dans ce cas, demander une indemnité ou une réduction de prix.

 

Que contient une garantie d’actif et de passif ?

Plus la clause de garantie d’Actif et de Passif de passif est précise, plus elle sera efficace dans sa mise en œuvre. Les principales clauses d’une garantie d’actif et de passif sont :

  • Les parties prenantes au contrat : identités du cédant, une personne physique, et du/des repreneur(s) qui peut être une personne physique ou morale.
  • Le contexte : rappel des caractéristiques de la cession.
  • La déclaration de sincérité du cédant : il y garantit l’acquéreur la complétude des documents officiels avec la situation réelle de l’entreprise : pas d’erreurs, d’omissions, ou d’éléments cachés.
  • L’objet de la garantie : il s’agit du risque d‘augmentation du passif ou de diminution de l’actif provenant d’événements qui se sont passés avant ou au moment de la cession, mais apparus a posteriori.
  • Le champ d’application de la garantie : il s’agit des événements visés par la clause, il est conseillé d’être extrêmement précis dans l’indication des éléments visés par la garantie d’actif et de passif ;
  • Les modalités de déclenchement de la garantie : il s’agit des processus et formalités à respecter pour déclencher la réclamation (toujours à l’initiative du repreneur) : délai pour formuler la réclamation, justification du passif nouveau, type de courriers nécessaires pour être valide…
  • La durée d’exercice de la clause : de 3 à 5 ans en général ;
  • La date de départ de la garantie : date à compter de laquelle la garantie entre en vigueur. C’est à partir de cette date que l’on appréciera si l’événement visé par la garantie respecte la condition d’apparition ultérieur à la cession ;
  • Le calcul de l’indemnisation : hauteur à laquelle le cédant prend en charge l‘augmentation du passif et/ou la diminution de l’actif. Il est possible de prévoir une garantie décroissante dans le temps (ex : 100% pendant 3 ans, puis à 50% les deux années suivantes).
  • Le montant plancher de la garantie : il s’agit du montant minimum de préjudice pour déclencher la garantie d’actif et de passif ;
  • Le montant plafond de l’indemnisation : il s’agit du montant maximum que le cédant s’engage à reverser au repreneur dans le cadre de l’application de la garantie d’actif et de passif ;

 

Dans tous les cas, il est primordial de se faire accompagner par un professionnel pour la rédaction ou la validation de la clause de garantie d’actif et de passif car son contenu est librement fixé par les parties.

 

Comment garantir le respect de la GAP ?

Il est conseillé lors d’une acquisition de mettre en place une « garantie de la garantie ». Cette mesure permet au repreneur de s’assurer qu’en cas de réclamation validée, les fonds nécessaires à son indemnisation seront disponibles. Cette « garantie de la garantie » peut prendre plusieurs formes :

  • La souscription d’un contrat d’assurance par le cédant et le repreneur ;
  • La mise en place d’une garantie bancaire basée sur un cautionnement des biens personnels du cédant ;
  • La mise sous séquestre d’une somme chez un tiers assermenté.

 

Comment faire jouer une garantie de passif ?

Lorsqu’un évènement remplissant les conditions pour mettre en jeu la garantie d’actif et de passif est révélé et que le cédant refuse de respecter ses obligations, l’acquéreur a le choix entre plusieurs procédures pour obtenir son dû.

 

L’approche juridique :

C’est la solution la plus couramment retenues. Ces procédures peuvent être assez longues en cas de complexité technique importante. En cas de décision favorable au repreneur, le juge pourra contraindre le cédant à exécuter la garantie. De plus, la non-exécution de la garantie peut être sanctionnée.

 

L’arbitrage :

L’arbitrage est un mode alternatif de résolution de conflit par l’intermédiaire d’un tribunal arbitral. Ce tribunal sera composé d’arbitres expérimentés au regard de la situation rencontrée. Plus rapide mais plus coûteux que le recours au tribunal, le choix de cette procédure de résolution de conflit dépendra de l’enjeu financier de la garantie d’actif et de passif.

 

La médiation :

La médiation est une approche très peu pratiquée en France. Un tiers neutre, indépendant et impartial, appelé médiateur aide les 2 parties à trouver une solution à leur différend. La convention de garantie d’actif et de passif doit explicitement prévoir une clause de médiation qui oblige les 2 parties à trouver un accord amiable. La différence entre la médiation et l’arbitrage réside dans le fait que l’arbitre rend généralement une décision qui s’impose aux parties qui ont choisi l’arbitrage. La médiation n’engendre donc pas les mêmes coûts que l’arbitrage.

 

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